在我國目前的法律并沒有規定賭博行為中“賭資較大”的起算點。
一、并非所有的打麻將都被認定為賭博
賭博罪:是指以營利為目的,聚眾賭博或者以賭博為業的行為。我國《刑法》第三百零三條規定,以營利為目的,聚眾賭博或者以賭博為業的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金。
一般來說,區分打麻將是否構成犯罪,主要表現在三個方面:
一是在主觀上是否以營利為目的。一般的打麻將主要為了娛樂休閑、消遣,其輸贏財物數量較小;而賭博則是以營利為目的,或以賭博為生活或主要經濟來源。
二是從客觀看是否具有聚眾賭博,以賭博為業的行為。前者雖然多次參與打麻將,但輸贏不大,或者提供場所、賭具,但行為人未從中漁利的,或只收取正常的場所和服務費(如茶水、空調費)的,不能認定為賭博罪;而后者則是組織、招引多人進行賭博,主要是為了獲取錢財而不是為了消遣、娛樂,且人數較多,賭資數額較大,組織者從中抽頭漁利,應認定為賭博罪。
三是從賭博的行為方式上看,一般的打麻將以休閑娛樂為目的,一般都是公開進行,人數上具有不特定性,多在親朋好友之間進行;而賭博罪在行為方式上,一般具有隱秘性,通常在小范圍內進行,其賭博行為一般只有組織者、參賭者和服務人員知曉,其賭博場所,通常是臨時租賃或借用他人房屋,或在自己家中,或賓館開房進行。
二、是否“以營利為目的”是區別賭博中的違法行為、賭博罪與娛樂活動的關鍵
是否“以營利為目的”是區別賭博罪、賭博中的違法行為與娛樂活動的關鍵。認定是否具有“以營利為目的”,要根據行為人實施賭博行為的方式和獲利的方式來判斷。賭博罪中的“以營利為目的”要求行為人實施賭博行為的方式主要是聚眾賭博、以賭博為業、開設賭場,其行為目的是為了獲取數額較大的金錢或者其他財物。
根據“兩高”司法解釋,賭博罪中獲利的方式主要包括四種情況:(1)聚眾賭博,抽頭漁利;(2)直接參加賭博獲利;(3)開設賭場獲取非法收益;(4)組織中國公民赴境外賭博,從中收取回扣、介紹費等費用。
對于“以營利為目的”,為賭博提供條件的,或者參與賭博賭資較大的,尚不夠刑事處罰的一般賭博行為或與賭博有關的違法行為,應當依照《治安管理處罰法》的有關規定予以治安行政處罰。
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于開展集中打擊賭博違法犯罪活動專項行動有關工作的通知》規定,要嚴格區分賭博違法犯罪活動與群眾正常文娛活動的界限,對不以營利為目的,進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動,以及提供棋牌室等娛樂場所并只收取固定的場所和服務費用的經營行為等,不得以賭博論處。《公安部關于辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》第九條規定,不以營利為目的,親屬之間進行帶有財物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動,不予處罰;親屬之外的其他人之間進行帶有少量財物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動,不予處罰。
對于“以營利為目的”的規定應進一步加強可操作性。俗話說“輸錢總為贏錢起”,實施賭博行為,不管是娛樂行為還是違法犯罪行為,參與者通常都會以營利為目標。但是,對于個別一擲千金的“土豪”,其參與賭博可能只是為了追求刺激,顯示身份等目的,是否營利并不是他們所關注的,因此,應當對“以營利為目的”的情形進一步細化,增強司法的操作性。
三、目前對于“賭資較大”的認定界限較為模糊
在我國目前的相關法律法規中,對于“賭資較大”和“少量財物”的界定并不明確。“兩高”司法解釋第九條規定:“不以營利為目的,進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動,以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為等,不以賭博論處。”但實際上,對于什么叫“賭資較大”或“少量財物”仍然帶有很大的彈性。對于經濟發展水平不同的地區,當地司法機關包括普通大眾對“賭資較大”或“少量財物”的認定標準是有區別的,各地公安機關在執法過程中因地制宜地開展工作,難免會遭遇執法尷尬。
至于親屬之外的其他人之間打麻將的行為,是否認定為賭博,賭資的認定就是一個比較重要的因素。由于我國各地經濟發展水平的差異,各地對《治安管理處罰法》第七十條規定的“賭資較大”制定的標準也不盡相同。目前,廣東省也沒有制定更為詳細的規定。
由于目前法律并沒有規定賭博行為“賭資較大”的起算點,實踐中主要是根據“合理性”和當地經濟狀況綜合分析、認定。另外,賭博罪在一定程度上具有隱秘性,且場所、參賭人員不固定性等原因,在認定組織參賭人數、抽頭漁利數額、賭資數額上,難以認定。
《治安管理處罰法》第九十一條規定,治安管理處罰由縣級以上人民政府公安機關決定,其中警告、五百元以下的罰款可以由公安派出所決定。
可見派出所有罰款